上海政協(xié)常委胡光：將律師執(zhí)業(yè)活動輕易入刑法是短視 建議取消

　　四中全會決定為全面依法治國指明了方向，規(guī)劃了藍圖，令全國人民鼓舞。

　　然而，遺憾的是，近期全國人大公布的《關(guān)于<</span>刑法修正案（九）（草案）>的說明》（以下簡稱《說明》）的第三十四條和第第三十五條中，增加了對律師個別違規(guī)執(zhí)業(yè)活動的刑罰，不僅與四中全會確定的司法改革方向背道而馳，而且將危害整體長遠的法治體系的構(gòu)建。

　　根據(jù)《說明》，修正案在現(xiàn)有《刑法》的第308條后增加一條將“司法工作人員、辯護人、訴訟代理人或者其他訴訟參與人，泄露依法不公開審理案件中不應(yīng)當(dāng)公開的信息，造成信息公開傳播或者其他嚴(yán)重后果的”行為規(guī)定為犯罪。

　　以上修改，存在著嚴(yán)重的立法漏洞和隱患。我國法律規(guī)定的不公開審理案件主要包括國家秘密、個人隱私、被告為未成年人的刑事案件、以及法院認可的涉及商業(yè)秘密的案件等四大類。首先，依法不公開審理的案件與依法不應(yīng)當(dāng)公開的信息是兩個不同的概念，并非不公開審理案件里的信息都不可以公開，在缺乏法律明確規(guī)定哪些信息在哪些情況下不應(yīng)當(dāng)公開時，該修正案第34條過于寬泛而缺乏必要的明確性； 另外，該條不應(yīng)該針對這四類不公開審理案件信息公開的情況，不加區(qū)別地定罪入刑，而應(yīng)該詳細分析甄別這四類不同情況，分別予以考慮；再則，對于泄露國家秘密罪和侵犯商業(yè)秘密罪，刑法已有專門規(guī)定，沒有必要在妨害司法罪里重復(fù)入罪，這種重復(fù)也會造成與已有罪刑理解上的混淆和協(xié)調(diào)上的難度。

　　至于披露個人隱私和未成年人刑事案件的情況，學(xué)界和社會仍然存在很大爭議，不宜急于以刑法入罪的形式加以規(guī)范。

　　再看《說明》第三十五條，增加了“侮辱、誹謗、威脅司法工作人員或者訴訟參與人，不聽法庭制止的”，以及“有其他嚴(yán)重擾亂法庭秩序的行為的”內(nèi)容，將刑法第309條修改為：“有下列情形之一，嚴(yán)重擾亂法庭秩序的，處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罰金：

　?。ㄒ唬┚郾姾弭[、沖擊法庭的；

　?。ǘ蛩痉üぷ魅藛T或者訴訟參與人的；

　?。ㄈ┪耆?、誹謗、威脅司法工作人員或者訴訟參與人，不聽法庭制止的；

　?。ㄋ模┯衅渌麌?yán)重擾亂法庭秩序行為的。”

　　我建議取消《說明》第35條的修改，具體理由如下：

　　第一, 該條入罪門檻過低、彈性過寬，且“侮辱、誹謗、威脅”都是主觀性很強的用語，至于“有其他嚴(yán)重擾亂法庭秩序行為的”這一兜底條款，彈性更大，不符合罪刑法定原則對刑法條文應(yīng)具備高度明確性的要求，在實踐中極有可能被嚴(yán)重濫用。

　　第二, 這條修正案違反了刑法謙抑的原則。對于侮辱、誹謗、威脅以及其他干擾法庭秩序的行為，完全可以通過訓(xùn)誡、罰款、司法拘留達到懲罰效果而無須動用刑法。對于少數(shù)律師違規(guī)的執(zhí)業(yè)活動應(yīng)該通過律師協(xié)會行業(yè)紀(jì)律懲戒予以規(guī)范和管理，何況原來的《刑法》309條本就規(guī)定了入罪的情節(jié)，無須再進一步降低入罪門檻。

　　第三, 這條修正案與四中全會確定的司法改革方向背道而馳，不利于全面推進依法治國的宏偉戰(zhàn)略。四中全會決定明確提出，要“強化訴訟過程中當(dāng)事人和其他訴訟參與人的知情權(quán)、陳述權(quán)、辯護辯論權(quán)、申請權(quán)、申訴權(quán)的制度保障。健全落實罪刑法定、疑罪從無、非法證據(jù)排除等法律原則的法律制度。”我國現(xiàn)實的庭審格局是，刑事案件中控辯雙方控強辯弱，民事案件中審辯雙方審強辯弱，訴訟過程中當(dāng)事人和律師的知情權(quán)、陳述權(quán)、辯護辯論權(quán)等諸多權(quán)利受到普遍壓制，而這正是四中全會決定明確要求改革的部分。依照四中全會決定，未來應(yīng)該努力構(gòu)建以庭審為中心，在刑事案件中以法官消極中立，以控辯雙方平衡為特點的庭審格局，以及在民事案件中以審辯雙方相互尊重，以原告被告雙方充分披露案情事實、充分陳述辯論為特點的庭審格局。

　　然而，該修正案入罪門檻如此之低，將使律師，尤其刑事辯護律師，在庭審中處于膽怯甚至恐懼之中，不敢暢所欲言充分為被告辯護，不敢理直氣壯地維護當(dāng)事人的合法權(quán)利或者指出庭審的錯誤，使得原本就失衡的控辯和審辯格局進一步向控方和法院傾斜。這將嚴(yán)重壓制四中全會決定意欲強化的訴訟當(dāng)事人的辯護辯論權(quán)，損害程序正義，阻礙查清案情和及時糾正庭審中的錯誤，最終導(dǎo)致錯判和錯案增加。

　　第四，我們要理解律師個體在個案中的作用價值與律師作為一個整體，對于推進社會公平正義不可或缺的作用之間的辨證關(guān)系。律師在個案中主要是維護當(dāng)事人個體的合法權(quán)利以及實現(xiàn)當(dāng)事人個體合法利益的最大化，因此就難免需要嘗試將法律的邊界向有利于己方而不利于對方的方向推移，也會難免需要近乎苛刻地尋找對方律師、控方、甚至法官的錯誤和漏洞，律師在個案中的執(zhí)業(yè)活動并不需要讓每個法官和檢察官感到喜愛和舒適，甚至無法體現(xiàn)出律師作為整體的光輝價值，然而當(dāng)無數(shù)的律師作為整體都在這樣做的時候，法律將在反復(fù)推敲和博弈平衡后找到最恰當(dāng)?shù)倪吔?，正義將最有可能地得到伸張，公平將最大范圍地得以實現(xiàn)。

　　因此，輕易將某些律師違規(guī)的執(zhí)業(yè)活動入刑是短視和不明智的，可能危害整體長遠的法治體系的構(gòu)建，得到的或許是表面貌似和諧的庭審，失去的可能是社會整體最大范圍的公平正義的實現(xiàn)。

　　綜上，建議全國人大取消上述修改。