作者:上海社會科學院法學研究所 魏昌東、張濤

20世紀80年代,我國啟動了以市場經(jīng)濟改革為導向的社會轉型進程,為確保新型經(jīng)濟體制的平穩(wěn)建立,國家推進包括經(jīng)濟刑法在內(nèi)的法律體系建設,作為安全刑法導向的“秩序法益觀”已移置于經(jīng)濟刑法立法體系的構建之中,經(jīng)濟刑法成為我國刑法修正的“首重之域”。20世紀末期,中國特色社會主義市場經(jīng)濟體制已得到有效建立,然而,“秩序法益觀”導向卻并未因市場經(jīng)濟體制的全面轉型成功而得到適度的調(diào)整與變革,面對經(jīng)濟刑法蓬勃發(fā)展的勢頭,筆者認為,有必要作出理性反思。

經(jīng)濟刑法立法擴張的三個維度

經(jīng)濟刑法立法擴張有以下三個維度:

經(jīng)濟刑法對“灰色經(jīng)濟”領域的“口袋”式擴張。經(jīng)濟體制轉型中,因政策與法律界限模糊,導致社會經(jīng)濟行為中長期存在合法、非法以及介于二者的灰色經(jīng)濟行為。灰色經(jīng)濟行為多發(fā)生于經(jīng)濟轉型的新興領域,對深化市場經(jīng)濟自由、促進制度創(chuàng)新,具有一定正向價值。但是,基于秩序保障的立場,刑法對此灰色區(qū)域也采取了嚴格的犯罪化策略,導致“口袋罪”的盲目擴張。

經(jīng)濟刑法犯罪化標準簡單。40余年我國經(jīng)濟刑法的發(fā)展表明,只要違反經(jīng)濟秩序,具有一定程度的嚴重危害性,均可歸入經(jīng)濟刑法,而忽略秩序違反的后果與性質,以及主要法益與次要法益損害之關系,導致經(jīng)濟刑法與刑法其他法域的關系紊亂。

經(jīng)濟刑法立法呈現(xiàn)“象征主義”色彩。一方面,立法修正頻仍,另一方面,立法修正的內(nèi)容只是有限地被現(xiàn)實適用。經(jīng)濟刑法中象征性立法集中于金融刑法領域。在單行刑法與7個刑法修正案中,增、修、刪金融犯罪罪名分別為6個、17個和1個,占全部金融犯罪44個罪名的47.7﹪。2017年度上海金融檢察白皮書顯示,2017年上海檢察機關受理金融犯罪審查起訴案件僅涉及五類19個罪名。

經(jīng)濟刑法立法擴張的原因分析

經(jīng)濟刑法的立法擴張是多重因素作用的結果。主要有以下幾點:

經(jīng)濟刑法主要價值定位失當。

長期以來,我國傳統(tǒng)經(jīng)濟刑法學界均認為,保護社會主義國家經(jīng)濟發(fā)展的有序進行是經(jīng)濟刑法的首要使命。學者之所以這樣認為,實質上只是對經(jīng)濟刑法法條的反映,縱觀法條,“秩序”一詞在刑法中出現(xiàn)了50余次。然而,作為以經(jīng)濟為規(guī)制對象的經(jīng)濟刑法學,應當牢牢地抓住經(jīng)濟的核心要義,將眼光不斷徘徊于經(jīng)濟學與刑法學之間。傳統(tǒng)刑法對經(jīng)濟刑法主要價值的定位失當,使得一些本不必要入罪的行為予以犯罪化,或者使得一些本為輕罪的行為予以重罪化,刑法的觸角在經(jīng)濟領域內(nèi)延伸過長。因此,導致了兩種不良的后果:其一,由于刑法過于嚴苛,為了發(fā)展經(jīng)濟,執(zhí)法部門有時不會嚴格執(zhí)法,經(jīng)濟刑法的權威由此下降,經(jīng)濟刑法不再是為經(jīng)濟發(fā)展保駕護航的使者,而逐漸被工具化;其二,刑法的嚴苛使得經(jīng)濟的“活性”降低,在人口紅利逐漸消失的后改革開放時代,刑法會不會成為經(jīng)濟發(fā)展的絆腳石,值得警惕。

經(jīng)濟刑法對經(jīng)濟行為創(chuàng)新的容忍度不足。經(jīng)濟行為創(chuàng)新也被稱之為經(jīng)濟失范行為,是指經(jīng)濟上超越了既定規(guī)范所準許的行為。社會發(fā)展終將歸功于經(jīng)濟行為創(chuàng)新,始終以陳舊的既定規(guī)范作為評價創(chuàng)新行為的標尺,勢必最終扼制整個社會創(chuàng)新的欲望,最終影響社會的發(fā)展。經(jīng)濟行為創(chuàng)新與失范行為之間是一種“魔鬼與天使的一體兩面”關系,對待經(jīng)濟失范行為,不應當采取與傳統(tǒng)刑法保護調(diào)整對象一樣的方法,而是應當采取提高容忍度的策略與方法。以往經(jīng)濟刑法對于經(jīng)濟行為創(chuàng)新的容忍度不足,如互聯(lián)網(wǎng)金融行為剛開始出現(xiàn)之時,一些地方司法機關就以相關罪名進行了定罪處罰。

對經(jīng)濟犯罪與其他犯罪的本質認識不夠深入。我國經(jīng)濟刑法學界至今對于經(jīng)濟刑法的體系尚存在爭論,“兩高”在相關規(guī)范文件中對經(jīng)濟犯罪采取了極為廣義的界定。實質上,經(jīng)濟犯罪與傳統(tǒng)犯罪具有本質的不同,對經(jīng)濟犯罪外延劃分過大并不利于找準經(jīng)濟刑法的法益定位與實現(xiàn)其根本目的,1997年刑法修訂之時,立法機關將一些本不應屬于經(jīng)濟刑法規(guī)制范圍內(nèi)的法條納入到經(jīng)濟刑法領域之內(nèi),使得經(jīng)濟刑法如今難以找準自己角色定位,盲目走向了擴張化趨勢。

經(jīng)濟刑法規(guī)制適度限縮與體系調(diào)整

我國經(jīng)濟刑法規(guī)制適度限縮需要具備兩個導向:一是要以符合經(jīng)濟刑法目的為導向;二是需要解決當前經(jīng)濟刑法發(fā)展過程中的重點問題。筆者認為,應當在“利益法益觀”的指導下,從以下三個方面重點關注經(jīng)濟刑法規(guī)制適度限縮與體系調(diào)整:

對經(jīng)濟刑法體系進行相應的“瘦身”。一是將走私武器、彈藥、核材料罪,生產(chǎn)、銷售假藥罪,生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪,移至公共安全犯罪中。二是將走私淫穢物品罪、走私文物罪移至妨礙社會管理秩序罪中。三是將其他章節(jié)中具有經(jīng)濟犯罪性質的罪名移至刑法第3章對應各節(jié)。將職務侵占罪移至妨礙公司、企業(yè)管理秩序罪中,將拒不支付勞動報酬罪、破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪移至擾亂市場秩序罪中。四是進行經(jīng)濟刑法體系內(nèi)的調(diào)整。將走私珍貴動物、珍貴動物制品罪和走私廢物罪移至環(huán)境犯罪中,將走私貨幣罪移到貨幣犯罪中。

對經(jīng)濟刑法的相關罪名實行“限罪化”。通過限制罪質與罪量的雙重手段對經(jīng)濟刑法的相關犯罪進行限制。一是通過限制罪質進行限罪化。例如,對于非法吸收公眾存款罪,應當排除直接融資行為的適用。直接融資由于是生產(chǎn)經(jīng)營的需要,與間接融資存在本質的不同,且直接融資融資方的廠房等固定資產(chǎn)仍繼續(xù)存在,具有一定的還款條件與能力,相比較“空手套白狼”的間接融資風險大為降低。刑法對于直接融資行為以非法吸收公眾存款罪加以規(guī)制,雖然將民間企業(yè)的融資風險降低到了最低值,但卻違背了金融為資金融通的本質。二是通過限制罪量進行限罪化。經(jīng)濟刑法作為對不良經(jīng)濟行為規(guī)制的法,在“互聯(lián)網(wǎng)+”的背景下,罪量的規(guī)定并未得以及時的更新,由此導致了量刑上的不均衡、犯罪化標準偏低等一系列的問題。如果說,因經(jīng)濟刑法罪量問題導致量刑不均衡的問題在具體實務操作中可以其他方式解決的話,那么,在“互聯(lián)網(wǎng)+”的背景下,經(jīng)濟犯罪犯罪化標準偏低的問題就變得十分棘手。例如,在2018年六七月全國P2P平臺尚未出現(xiàn)“暴雷潮”之前,惡意透支型的信用卡詐騙罪在金融犯罪實務中出現(xiàn)相當大的比例,據(jù)相關調(diào)研發(fā)現(xiàn),多地的惡意透支型信用卡詐騙罪數(shù)量占信用卡詐騙罪的90%以上。對于惡意透支型信用卡詐騙的處理,學界一直存在兩種觀點:第一種觀點認為,將本行為方式的罪量標準提高,并規(guī)定在偵查階段主動返還的不作為犯罪處理;第二種觀點認為,直接將惡意透支型信用卡詐騙罪予以去罪化。筆者認為,惡意透支型信用卡詐騙與傳統(tǒng)的“借錢不還”仍有區(qū)別,因行為人惡意透支時便具有了非法占有的目的,再將其予以“去罪化”尚不妥當,反而,提高入罪的罪量標準是可行的。況且,如今的經(jīng)濟犯罪人多采取線上實施犯罪行為,犯罪金額動輒巨大,仍以傳統(tǒng)“線下思維”制定犯罪化的罪量標準,實難跟上時代的步伐。因此,普遍提高經(jīng)濟犯罪的罪量標準,是當今經(jīng)濟刑法發(fā)展的一個迫切的任務。

對經(jīng)濟刑法的相關罪名予以“去罪化”。一方面,經(jīng)濟刑法是二次規(guī)范,在前置規(guī)范已經(jīng)廢除或者不實質發(fā)揮作用之時,應將經(jīng)濟刑法的相關罪名“去罪化”。例如,2013年修訂后的公司法規(guī)定,將一般情形下的注冊資本實繳制改為認繳制,刑法上虛報注冊資本、虛假出資等資本犯罪即失去了行政違法的前提,應當予以“去罪化”。另一方面,一些僅僅違反企業(yè)內(nèi)部規(guī)定,不可能擾亂市場經(jīng)濟的行為,可以適用行政法律、行業(yè)內(nèi)部規(guī)章予以規(guī)制,而不必動用刑法。如,刑法第187條規(guī)定的吸收客戶資金不入賬罪,實質上可以運用民法上的“員工職務行為由企業(yè)擔責”的原理解決民事關系,并運用行業(yè)內(nèi)部規(guī)定對行為人予以處置,將其予以犯罪化并不具有必要性。