新聞背景

近幾年，隨著海外代購規(guī)模的不斷擴大，借助淘寶、微博、微信等公共平臺銷售海外產(chǎn)品正在成為新的網(wǎng)絡(luò)銷售途徑。近日，蘇州一女子錢某在淘寶網(wǎng)店上銷售德國藥品最終被判刑的案件引起了公眾的關(guān)注。這并不是網(wǎng)絡(luò)平臺中發(fā)生的首例此類案件，從抗癌藥到止咳藥，再到支氣管炎用藥，都有涉及。網(wǎng)絡(luò)平臺銷售進口藥構(gòu)成犯罪嗎？這類“進口藥”算假藥嗎？

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六種情形屬刑法意義上的“假藥”

生活中，我們普遍認為不具有醫(yī)療效果、對人身體造成傷害的藥品是假藥。如先前被披露出的治療腫瘤的處方藥“美羅華”“赫賽汀”“特羅凱”，在市場上可以賣到上萬元甚至幾萬元，但卻是通過灌裝低檔原料藥、鹽水勾兌等方法制作出來的，沒有藥效，甚至對人體產(chǎn)生傷害。

不過，這種認識與刑法意義上的“假藥”有所不同。為嚴厲打擊通過生產(chǎn)銷售假藥危害人身健康的行為，我國刑法中規(guī)定了“生產(chǎn)、銷售假藥罪”，同時也明確了“假藥”是按照藥品管理法的規(guī)定屬于假藥和按假藥處理的藥品、非藥品。

根據(jù)藥品管理法中的相關(guān)規(guī)定，成分不符合國家藥品標(biāo)準(zhǔn)和冒充藥品的即是假藥。就此看來，海外進口藥如果符合國家標(biāo)準(zhǔn)且沒有冒充藥品的就不是假藥。但同時該條又規(guī)定了按假藥論處的六種情形，包括國務(wù)院藥品監(jiān)督管理部門規(guī)定禁止使用的；依照本法必須批準(zhǔn)而未經(jīng)批準(zhǔn)生產(chǎn)、進口，或者依照本法必須檢驗而未經(jīng)檢驗即銷售的；變質(zhì)的；被污染的；使用依照本法必須取得批準(zhǔn)文號而未取得批準(zhǔn)文號的原料藥生產(chǎn)的；所標(biāo)明的適應(yīng)癥或者功能主治超出規(guī)定范圍的。由此看來，即便其成分可能屬于符合國家藥品標(biāo)準(zhǔn)的“真藥”，但是屬于上述六種情形的，同樣按照假藥論處。

也就是說，已經(jīng)取得我國藥品批準(zhǔn)文號或者取得進口許可證的海外進口藥，根據(jù)刑法規(guī)定，是不被認定為假藥的。但是在沒有取得國家審批手續(xù)的情況下，應(yīng)按照假藥處理。而此次事件中的蘇州女子錢某，通過網(wǎng)絡(luò)購進德國產(chǎn)的用于治療急、慢性鼻竇炎和支氣管炎的藥品，再通過淘寶網(wǎng)店轉(zhuǎn)賣出去，就是在沒有相關(guān)手續(xù)的情況下，銷售國家藥品監(jiān)督管理部門禁止進口的藥品，最終被按照假藥論處，被判處有期徒刑十個月，緩刑一年，并處罰金20.6萬元。

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“不知”代購違法不是抗辯理由

銷售假藥罪，從傳統(tǒng)上的四要件理論來講，其客體是藥品管理秩序和患者的健康權(quán)、生命權(quán)等合法權(quán)益；客觀方面表現(xiàn)為有違反藥品管理法律、法規(guī)，銷售假藥的行為；主體是銷售藥品的自然人或者單位；主觀方面表現(xiàn)為故意，過失不構(gòu)成該罪。

司法實踐中，對銷售假藥罪的焦點大多集中在主觀故意的認定上。如被告人多以進口藥對病人有療效，“不知進口藥為假藥”的借口來辯解，這種情況是否不構(gòu)成犯罪故意呢？

就實體藥店而言，我國藥品管理法中明確規(guī)定，開辦藥品生產(chǎn)企業(yè)，須經(jīng)企業(yè)所在地省、自治區(qū)、直轄市人民政府藥品監(jiān)督管理部門批準(zhǔn)并發(fā)給《藥品經(jīng)營許可證》，憑證到工商行政管理部門辦理登記注冊，否則不得經(jīng)營藥品。同樣，對于網(wǎng)店而言，銷售國內(nèi)藥品也需要實體藥店的許可手續(xù)，并經(jīng)過網(wǎng)絡(luò)平臺的注冊。如出國代購海外藥品，則須取得國家藥品監(jiān)督管理部門核發(fā)的《進口藥品注冊證》，并經(jīng)該部門授權(quán)的口岸藥品檢驗所檢驗合格，憑藥品監(jiān)督管理部門出具的《進口藥品通關(guān)單》通過海關(guān)。藥品的特殊性決定了行為人對銷售藥品必須盡到注意義務(wù)，而一般海外代購藥品的行為，行為人主觀上是明知道代購的是藥品，且行為人代購的藥品價格一般低于市場價。因此，“不知”并不能成為代購海外藥品的理由。藥品的銷售必須經(jīng)過正規(guī)的途徑，使用非正規(guī)途徑、沒有監(jiān)管的藥品，必然要承受風(fēng)險。

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旅游留學(xué)時捎帶藥品也違法

在海外代購藥品的案例中，有部分是無銷售資格的人到海外旅游或者求學(xué)中“人肉”代購，從中賺取差價，這種情形是否構(gòu)成犯罪呢？

在江蘇海安發(fā)生的一起留日博士代購日本藥的案例中，被告人在日本攻讀博士學(xué)位，看到其他留學(xué)生通過代購獲得了可觀的費用，為賺取生活費用，便以自己和妹妹的名義，在淘寶上注冊了店名，從事藥品、化妝品等商品代購，由其妻負責(zé)銷售。其后被偵查機關(guān)傳喚，并將扣押的藥品送交藥品監(jiān)督部門進行鑒定，最終被鑒定為未經(jīng)過國家批準(zhǔn)的假藥。該留日博士及其妻子最終分別被法院判處六個月至一年有期徒刑，適用緩刑，并處罰金。

如上文所述，具有銷售藥品資格的藥店銷售未獲得批準(zhǔn)文號的“假藥”構(gòu)成犯罪，根據(jù)刑法中“舉輕以明重”的原則，不具有藥品銷售資格的行為人代購“假藥”同樣是犯罪。因此，旅游或者留學(xué)者代購進口藥從中牟利的行為，也構(gòu)成犯罪。

在網(wǎng)絡(luò)C2C（即消費者與消費者之間的電子商務(wù)）模式下，海外代購情況越來越多，代購假藥的案件也是層出不窮。對此，需要多方合力才能夠遏制這種違法犯罪行為。首先，完善醫(yī)藥保障體系，要從重點保障大病起步，逐步向門診小病延伸，不斷擴大醫(yī)保制度的保障范圍，持續(xù)提高醫(yī)療保障水平，讓百姓看得起病，買得起藥。其次，加強網(wǎng)絡(luò)平臺的監(jiān)管責(zé)任，作為網(wǎng)絡(luò)交易的平臺提供者，應(yīng)當(dāng)對其平臺下的產(chǎn)品具有審核、監(jiān)督義務(wù)，尤其是藥品之類的專營、特殊商品，更須盡到專門的注意義務(wù)；對不能盡到監(jiān)管義務(wù)的網(wǎng)絡(luò)平臺，處以行政處罰。再次，構(gòu)建網(wǎng)絡(luò)平臺藥品監(jiān)管體系，藥品管理部門應(yīng)該逐漸建立健全藥品網(wǎng)絡(luò)交易監(jiān)管機制，延伸執(zhí)法監(jiān)管觸角，形成網(wǎng)絡(luò)監(jiān)管執(zhí)法常態(tài)化模式，嚴厲打擊擅自銷售進口藥的行為，從源頭上遏制。最后，加強輿論宣傳，通過各種媒體對該類銷售行為的違法性和購買假藥的危害性進行普及，讓銷售者樹立法律紅線意識，使其不敢售；同時，提高消費者的用藥安全意識，使其不愿買。

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代購有風(fēng)險 入行需謹慎

海外代購本身并不違法，但是有兩種情況卻需要注意：第一，對于法律法規(guī)禁止買賣的商品，或者未經(jīng)主管部門許可、審批的具有特殊限制的商品，如藥品、珍貴文物、珍貴動物及其制品、珍稀植物及其制品、淫穢物品等，可能涉嫌違法甚至犯罪。第二，代購商品時沒有及時申報和繳納稅款，可能涉嫌逃稅。

因此，代購在帶來便利和利益的同時，也伴隨著不同的風(fēng)險，希望店家在代購時，一定要及時了解我國法律法規(guī)對于代購商品的限制與規(guī)定，在經(jīng)營活動中應(yīng)當(dāng)把握一定的尺度，在合法范圍內(nèi)發(fā)展代購業(yè)務(wù)。（作者單位：北京市第四中級人民法院）