賠償500萬，于正公開道歉，并停止傳播《宮鎖連城》。歷時19個月，“瓊瑤起訴于正侵權案”迎來瓊瑤勝訴的結果，引起重大反響。在此之前，有139名編劇聯(lián)名聲援瓊瑤，他們認為這是一個標桿性的案例，也因此有了上周末編劇與法官座談“瓊于案”。劇本比對是一個專業(yè)技術問題，它涉及通行的行業(yè)規(guī)則以及對規(guī)則的認識，法律對思想和表達的劃分以及著作權保護要素的認定。

我是編劇

劇本比對要同等對待大小元素

“瓊瑤訴于正案”啟動司法程序后，幾乎人人都認定的全盤抄襲，被告卻一直號稱“巧合與誤傷”。

一審判決之后，法院對原告主張的21個橋段抄襲認定了9個，這個比例還不到原告主張的一半。被告發(fā)動輿論攻勢說“原告全劇只有200個橋段，而被告全劇有900多個橋段，在900多個橋段里只有9個橋段相似，占比只有1％”，并因此認定法院判決顯失公平。

作為非影視或法律行業(yè)的旁觀者，完全有可能因以上數(shù)據認同被告說法。

抄襲認定非常復雜，如果急于取得全面勝利，往往可能功虧一簣。因此，我們理解瓊瑤女士和律師團隊的戰(zhàn)略方案：只列舉出比較重要的21個橋段進行主張。這是一種需要定性而不是定量的方案。但作為從業(yè)者，我們不能認為重要元素雷同要起訴，次要元素就不算數(shù)了。這種比對方式不能真實描述侵權行為全部，并且會引發(fā)旁觀者誤以為只有1％侵權的現(xiàn)象。

所以，抄襲認定時有兩個重要關鍵字值得討論：輕與重。

輕，是次要元素或小元素；重，是重要元素或大元素。輕與重問題，其實是討論劇本比對過程中對重要元素與次要元素的相似、大元素與小元素的相似是否需要同等對待。

“瓊于案”中，像“偷龍轉鳳”是重要元素，但“女嬰被棄于溪邊”是次要元素。前者受重視被列出來，后者被忽視了。本案中，于正方面認定“偷龍轉鳳”共分為5個層級，兩者相似僅僅發(fā)生在第2個層級上，而第2個層級的內容屬于公知素材和通用場景。

好在法庭最終判定：瓊瑤老師對于此情節(jié)的設計已經足夠具體，可以認定為著作權法保護的表達。這足夠具體的設計，其實包括王爺無子、納側福晉、謀劃偷龍轉鳳、計劃實施、留下證據等多個環(huán)節(jié)，這些設計已經體現(xiàn)了某種獨創(chuàng)性，所以在被告方辯解只是公知素材的情況之下，法庭仍判雷同。

由此可知，重要元素離不開前后語境支持；而前后語境離不開“女嬰被棄于溪邊”之類的次要情節(jié)。這足以說明“輕”、“小”元素對于“重”、“大”元素的意義。沒有它們，重、大元素就有可能作為公知素材被判為同質化而非抄襲。

由此推論，在次要元素相似時，即使它們沒有圍繞核心元素、沒有參與構建重要情節(jié)，也應算作抄襲。

另外，為表現(xiàn)劇中男主人公文才武略，瓊瑤讓主人公在皇上面前對對聯(lián)、巧答問題并擊敗刺客；在于正劇本中，同身份主人公用斗智擒獲江洋大盜，以表現(xiàn)文才；用斗勇?lián)魯》耸?，以表現(xiàn)勇武。

瓊瑤劇為此用了一場戲（第2集第12場）共計2351字，于正劇中為此用了20場戲（第一集11－30場）共計11386字。瓊瑤劇中一場戲是小元素，于正劇中20場戲是大元素，但兩者戲劇目的和功能完全一致。結合前后語境，瓊瑤劇本相當于是于正劇本的作文命題，于正只是按瓊瑤的設置進行了擴寫。兩者實質相似。但原告的21個上訴橋段中，“表現(xiàn)男主人公的文才武略”并未列入，主要是因為這個設計只是“皇上考考你”而已，算不上核心元素。

二審判決書上說“原審法院對于人物設置和人物關系的相關認定，均系結合人物與情節(jié)的互動及情節(jié)的推進來進行比對的，并進而在構成表達的層面對兩部作品進行比對。雖然不可否認，劇本《宮鎖連城》中的人物設置更為豐富，故事線索更為復雜，但由于其包含了劇本《梅花烙》的主要人物設置和人物關系，故原審法院認定劇本《宮鎖連城》的人物設置和人物關系是在涉案作品的基礎上進行改編及再創(chuàng)作，并無不當”。

由此“人物設置和人物關系”的判斷邏輯可以推論，上述“皇上考考你”橋段，完全可以算作相似。判斷大、小元素是否相似不在乎字數(shù)和場次多少，標準是大元素里是否包含了小元素里已經成形的獨創(chuàng)邏輯鏈條。

再看瓊、于雙方劇本第一集，會發(fā)現(xiàn)都有如下情節(jié)線：老爺納新歡將生子對夫人有威脅/夫人與心腹商量計策保住地位/偷龍轉鳳并記下特殊記號后遺棄/女兒被卑微之人撿走養(yǎng)大/大少爺長成優(yōu)秀青年，二少爺成次品/夫人在心腹警告之下準備完全忘掉女兒。

以上“一種歸納，兩種適用”總結的情節(jié)線其實是概括了多個情節(jié)以及其特定組合方式。如果情節(jié)相同，組合方式也相同，那就可以認定為抄襲。

再看兩者小元素的雷同部分，可用“相似與微調”方式來判定：

1，福晉生下女兒被換男孩，女孩肩上烙梅花。

1，映月生女換成男孩，看到女兒肩上胎記。

2，秦嬤嬤將孩子放在河邊，姐姐將孩子放水上漂走。

2，郭嬤嬤悄悄把女孩放在河邊。

3，藝人白勝齡發(fā)現(xiàn)并收留女孩。

3，女孩被妓女麗娘撿走。

4，姐姐讓福晉完全忘掉孩子才是活路，福晉接受現(xiàn)實。12年后，皓禎打獵顯示好武藝和好人品，弟弟皓祥不受待見。

4，20年后，大少爺恒泰騎射表演。映月想起棄女難過，郭嬤嬤讓她要狠下心忘卻。

以上四處小元素比對能看出：1中的烙印與胎記性質一樣，屬微調；2中的“河”是相同的元素，孩子放在河里與河邊屬相似；3中藝人與妓女都屬下等人，屬微調；4中騎射表演一樣，想女兒的狀態(tài)及被勸阻后下決心忘掉女兒的戲一樣，屬相似。

其實，重要戲份雷同能證明抄襲，次要戲份雷同更能證明抄襲。連過場戲都懶得改，比如“把孩子放在河邊”，這說明抄襲者要么是“過場戲都沒能力改動”，要么是狂妄到“老子就是原封不動地抄了，你能咋樣？”

綜合以上大、小元素的分析，在短短第一集劇本里，至少有六大四小十處相同或相似。依此類推全劇雷同的部分，絕不會只是九個橋段。法槌雖已敲下，警鐘仍在長鳴。作為相關從業(yè)者，應該對此進行深入細致的分析，以便為行業(yè)立規(guī)，將有可能產生的任何不勞而獲的念頭扼殺在搖籃里。□余飛（知名編劇）

我是法官

特定案件學會區(qū)分思想和表達

作為法官，我們不太了解影視行業(yè)情況，需要通過當事人委托代理人，以及另外一個重要的途徑——訴訟輔助人，就是“瓊瑤訴于正案”中編劇汪海林在這個訴訟中扮演的角色，來向我們說明這些情況，由我們根據相關的法律規(guī)定進行判斷。

中國電影文學學會主辦了《影視創(chuàng)作從依法保護原創(chuàng)開始》的座談，使我更清晰認識到編劇行業(yè)對于著作權保護的迫切需求。大家對“瓊于案”判決書的研究非常深入，采取了一種條分縷析、層層遞進的方式進行剖析研讀。我特別贊賞余飛老師的思路，就是非常嚴謹?shù)募夹g分析。我個人覺得從法院審判來說的話，我們更多是要站在這么一種立場上，用這種模式來審理；而不是預先設定立場，而忽視對于案件事實和法律在技術方面的研斷；還要避免情緒化的，或呼應社會輿論的處理。

從著作權保護角度來說：

保護著作權不僅僅是為了要保護著作權人的利益，更重要的目的要促進社會主義精神文化的繁榮發(fā)展。因此，包括著作權保護在內的整個知識產權保護都要遵循利益平衡原則，實現(xiàn)著作權人、作品傳播者和利用者以及社會公眾的利益平衡。

就“瓊于案”而言，我覺得有以下幾個特點或者說亮點：

1、 首先是思想與表達的區(qū)分。著作權法保護的是表達，不保護思想，這不僅是我國的法律規(guī)定，也是國際上通行的一種規(guī)則，背后的原因就是憲法上的創(chuàng)作自由。因此，著作權保護表達不延及思想這個原則的基礎不在于著作權法，而在于憲法。

2、 如何針對一個特定案件正確地區(qū)分思想和表達。這是我們法官要做的工作，而大家對判決書解讀時提到“金字塔結構”，那不是我們合議庭的發(fā)明，這是著名的漢德法官的表達方式，或者叫同心圓結構、塔狀結構等等，都是說明這么一個問題——最核心的是主題思想，一層一層的具體化，到一個什么程度，就屬于表達了，屬于著作權能夠保護的要素了。法院在案件中，針對具體情況要做出的一個判斷，就是進行一個分界，界限劃在哪里。不同的案件中情況不一樣，結論也不能簡單地對比得出。

在這個問題上，法律層面有原則性規(guī)定。但是由于原則性規(guī)定具有抽象性，在技術層面不可能對所有問題進行詳細的規(guī)定，這就需要一些法學理論和法學的經典判例來支撐，便于行業(yè)和法官理解。包括改編權在內的演繹權所控制的行為，是以不同的表達形式表現(xiàn)同一內容的行為。

對于改編而言，雖然新創(chuàng)作的遣詞造句，或所使用的語言文字與原作截然不同，但卻表達了相同的內容，例如使用他人小說繪制漫畫和拍攝電影，盡管完全沒有使用原作表達形式（書面文字），而是借助了美術與電影漫畫，但仍然表現(xiàn)了與小說相同的故事，這些行為都是對原作中表達的使用。因此對于小說和戲劇而言，與思想相對的表達不僅僅包括形式，也包括內容。

就本案而言，法院對于本案的具體情況也做出了一個認定，在判決書里都有記載。哪些是思想的范疇，哪些是表達的范疇。

3、 另外一個特點，是對于劇本情節(jié)串聯(lián)形成的一個完整的整體，被認定為是著作權保護的要素。以往的司法實踐中更多認定是一種簡單的直接的抄襲文字，通常稱為“低級抄襲”。而以往的司法實踐對于高級抄襲的認定是非常慎重的，一旦認定的范圍過寬，就會損害一個更高位階的價值，就是憲法所保護的創(chuàng)作自由。在這個問題上，本案依據法律原則、理論學說及判例做出了開創(chuàng)性的認定，就是說，原告作品中21個情節(jié)形成一個有邏輯關系的完整的故事內容，被告基本上是按照這個內容進行了再創(chuàng)作，形成了新作品。

實際上大家也注意到，被告在法庭中也舉證證明說這21個情節(jié)分別來自很多原告作品之前的作品，但被告無法舉證證明這21個情節(jié)或者是類似的情況在其他一部作品中完整體現(xiàn)。如果我們在侵權認定的時候，無限地拆分著作權保護的要素的話，肯定最后得出的結論就是“不侵權”。拆分整體之后，單獨一個一個去判斷，這種方法是否認了著作權保護一種重要因素，就是劇本情節(jié)的串聯(lián)構成一個完整的故事整體。這種觀點有失偏頗。

4、 本案在專業(yè)技術問題的事實查明方面有所突破。知識產權案件中有一類是技術類案件，是指自然科學技術類的，往往通過勘驗、鑒定、技術輔助人這些方式來進行查明，因為法官并不是技術專家。

在本案中技術問題實際上不是一種自然科學的技術問題，而是一種社會科學的技術問題，就是編劇這個行業(yè)中通行的規(guī)則以及對通行規(guī)則的認識。這個問題有明確的法律依據，就是最高法院民事訴訟證據規(guī)則，稱之為具有專門知識的人，要出庭就案件專門性問題進行說明。為了查明這些編劇行業(yè)的專門性問題，我們要求雙方當事人都委托專家輔助人出庭，但是最后只有原告委托了汪海林出庭進行了說明。

在庭審中，汪海林老師在思想和表達的劃分以及著作權保護要素的認定方面都起到了非常好的作用。這一嘗試，也為未來整個知識產權審判領域廣泛地利用好專家、輔助人提供一個很好的案例。大家相互學習，最后達到著作權法保護實現(xiàn)促進社會主義文化事業(yè)繁榮發(fā)展的最終目的?！躐T剛（瓊于案承辦法官）