最近證監(jiān)會公布《上市公司重大資產(chǎn)重組管理辦法》正式稿，其中第27條規(guī)定，證監(jiān)會對屬于第13條規(guī)定情形(借殼上市情形)作出予以核準(zhǔn)或者不予核準(zhǔn)的決定;而2011版《重組辦法》相關(guān)表述為，證監(jiān)會對重大資產(chǎn)重組申請作出予以核準(zhǔn)或者不予核準(zhǔn)的決定。兩相比較，也即證監(jiān)會取消對不構(gòu)成借殼上市的上市公司重大購買、出售、置換資產(chǎn)行為的審批。當(dāng)然本次《重組辦法》第47條規(guī)定，上市公司申請發(fā)行股份購買資產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)提交并購重組委審核，這與2011版本沒有區(qū)別。

　　既然借殼上市需要證監(jiān)會核準(zhǔn)，而重大重組(不含股份發(fā)行)無需證監(jiān)會審批，那么就必須對重大重組是否構(gòu)成借殼上市進(jìn)行鑒別，那到底由誰鑒別、何時鑒別?

　　借殼上市主要是上市公司向收購人及其關(guān)聯(lián)人購買資產(chǎn)，按此次《重組辦法》的借殼上市定義，自控制權(quán)發(fā)生變更之日起，上市公司向收購人及其關(guān)聯(lián)人購買的資產(chǎn)總額達(dá)到上市公司前一個會計年度資產(chǎn)總額的100%以上;也即構(gòu)成借殼上市有兩個核心要素，一個是“控制權(quán)變更”，另外一個是“購買資產(chǎn)達(dá)到原來資產(chǎn)規(guī)模”;但對于監(jiān)管方和上市公司兩方面來講，雙方對“控制權(quán)變更”等的理解或許并不一樣。比如，今年順榮股份重組方案，順榮股份向兩名交易對手收購資產(chǎn)，如果兩名交易對手構(gòu)成一致行動人那么重大重組將導(dǎo)致“控制權(quán)變更”，但監(jiān)管層和上市公司對兩名交易對手是否構(gòu)成一致行動人存在不同看法，是否構(gòu)成“控制權(quán)變更”自然理解也不一樣，由此各方對是否構(gòu)成借殼上市的觀點也就不一樣。如果上市公司將實際上構(gòu)成借殼上市的重大重組，自認(rèn)為不構(gòu)成借殼上市而隨意操作，木已成舟后再去監(jiān)管，這怎么行?所以說，證監(jiān)會取消對不構(gòu)成借殼上市的重大重組的審批，或許需要證監(jiān)會對重大重組是否構(gòu)成借殼上市進(jìn)行事前鑒別。

　　當(dāng)然，對不構(gòu)成借殼上市且不發(fā)行股份的重大重組，證監(jiān)會不予審核，但《重組辦法》規(guī)定證監(jiān)會同樣可以監(jiān)管，第53條規(guī)定上市公司重大資產(chǎn)重組因定價顯失公允、不正當(dāng)利益輸送等問題的，證監(jiān)會可以責(zé)令改正，責(zé)令暫?；蛘呓K止重組活動，處以警告、罰款等，但沒有事前監(jiān)管或?qū)徍?，那么一些利益輸送式的重大重組生米煮成熟飯，即使《重組辦法》規(guī)定重大資產(chǎn)重組的交易對方應(yīng)承諾“若重組信息虛假陳述給上市公司或者投資者造成損失的將依法承擔(dān)賠償責(zé)任”，但這種承諾的落實有不確定性，比如需要經(jīng)過漫長的司法程序、或者承諾主任通過種種手段逃避承諾責(zé)任等。因此，對重大重組進(jìn)行事前監(jiān)管審核、防止利益輸送式交易生米做成熟飯顯得非常重要。

　　對重大重組后續(xù)階段同樣需要加強(qiáng)監(jiān)管控制。上市公司并購重組是個系統(tǒng)工程，從談判、盡職調(diào)查、協(xié)議的簽訂、審批、融資、交割到并購后的整合，要經(jīng)歷一個漫長的過程，并購重組監(jiān)管體系也理應(yīng)是全方位、系統(tǒng)性的。事實上，證監(jiān)會對申報材料的審核只是控制整個交易過程的一個環(huán)節(jié)而已，即使構(gòu)成借殼上市的并購重組經(jīng)過證監(jiān)會核準(zhǔn)，但僅僅一個核準(zhǔn)批文，也難規(guī)范當(dāng)事人后續(xù)運(yùn)作完全合規(guī)操作的，而運(yùn)作不規(guī)范所導(dǎo)致的法律行為又往往難以取消，這將導(dǎo)致嚴(yán)重后果。

　　由此看來，證監(jiān)會取消對不構(gòu)成借殼上市的重大重組的審批，急需在實務(wù)層面妥善設(shè)計，不能搞一放了之。這方面可參考香港的做法。香港規(guī)定所有收購當(dāng)事人必須提供一切有關(guān)資料，并且與香港證監(jiān)會收購執(zhí)行人員、收購及合并委員會、收購上訴委員會通力合作，共同推動并購進(jìn)行。在所有情況下，當(dāng)事人如有任何疑問，都應(yīng)咨詢證監(jiān)會收購執(zhí)行人員的意見;在關(guān)鍵環(huán)節(jié)，除非執(zhí)行人員同意，否則收購有關(guān)主體不得進(jìn)行一些行動、或者將適用更為嚴(yán)苛的監(jiān)管規(guī)則。

　　筆者認(rèn)為，并購重組運(yùn)作過程中涉及多項法律法規(guī)適用問題，這個不應(yīng)由上市公司自主來選擇，而應(yīng)由監(jiān)管部門適時為其指明應(yīng)該適用的法律政策或渠道。建議中國證監(jiān)會借鑒香港監(jiān)管部門做法，上市公司可隨時咨詢證監(jiān)會專業(yè)執(zhí)行人員，必要時證監(jiān)會可對疑難問題予以正式裁定(可收費(fèi))，從而對并購重組進(jìn)行全方位、全過程、嵌入式的深度監(jiān)管，防止并購重組形成利益輸送，防止股市成為重組題材炒作市，防止并購重組濫行影響市場健康發(fā)展。